גזר דין בתיק ת"פ 42544-07-13

הנאשם הודה והורשע בכך שבהיותו תושב רצועת עזה, שאין בידו אישור כניסה לישראל, ב- 19.7.13 בשעה 18:15, הגיע לאזור גדר המערכת בגבול ישראל עזה, קו דיווח 15, סמוך לקיבוץ זיקים, טיפס וקפץ מעל גדר המערכת, ונכנס לשטחי ישראל שלא כדין ולא דרך מעבר הגבול. כוחות צה"ל הוזנקו למקום, איתרו אותו במרחק של כ- 300 מ' מגדר המערכת כשמנסה להסתתר בשיח והוא נעצר- עבירה של הסתננות לישראל שלא כדין, כשבכך סיכן את בטחון המדינה והטיל מעמסה מיותרת על כוחות הביטחון המופקדים על שמירת בטחון המדינה, בניגוד לסעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) תשי"ד - 1954 (להלן: " חוק ההסתננות").

התביעה הגישה טיעוניה בכתב: הנאשם נעדר עבר פלילי, בן 27, והוא עצור מה- 19.7.13. באשר לערך החברתי שנפגע ומידת הפגיעה בו, נטען כי שטח רצועת עזה נשלט כיום על ידי ארגון טרור מוכרז וככזה הוא רווי במוטיבציה חבלנית, שבאה לידי ביטוי בירי בלתי מבוקר לעבר האוכלוסייה, וניסיונות פיגוע אחרים, כולל ניסיון חדירה של מפגעים לשטח המדינה. הכלת הסכסוך בתחום הרצועה הוא חלק ממאמצי הסיכול שמנסה המדינה לנהל בדרך שיגרה והתופעה של ההסתננות פוגעת בביטחון המדינה, בגבולותיה, ומסכנת את כח  צה"ל שנאלץ לנטוש משימותיו לצורך הגנה כדי לאתר מסתננים.

יש שתי דרכים בהן נכנסים מסתננים לישראל, האחת, דרך ציר "ח" והשניה, כניסה ישירה מגבול הרצועה.

כניסה דרך ציר "ח" מצריכה כניסה דרך תשתית מעבר, שהרי לא ניתן לעבור לתחומי ישראל מציר זה ללא עזרה של תושבי סיני תמורת כסף ודרך מנהרה . מדובר בציר המשמש מחבלים ואחרים במקביל ובנפרד וכל כניסה דרך ציר זה, גם ללא כוונת פגיעה, היא בעלת פוטנציאל מובהק לסיכון הביטחון כפי שקרה בעניינו של כמאל עבאס, דוגמא מובהקת לפוטנציאל הסיכון הקיים.

דרך הכניסה השנייה, כפי שקרה במקרה זה, הינה דרך גבול הרצועה. הסיכון בכך שלא נזקקים לתשתית לצורך המעבר וגם אם נכנסים ללא כוונה של סיכון בטחוני , מדובר בדרך הכלולה בהערכות גורמי הביטחון שתפקידם להגן על הגבול ועל תושבי המדינה. הנחת גורמי הביטחון כי כל אדם שמתקרב לגדר הגבול, הוא  בחזקת חשוד בביצוע פיגוע, אלא אם יוכח אחרת. חצית הגבול עוקפת את מנגנוני הסיכול ומרתקת כוח של גופים כגון: שירותי הביטחון הכללי, משטרת ישראל, צה"ל ועוד, והשקעת כוחות בכל מקרה של התראה וחדירה (פעילות מניעתית ומבצעית בשטח וכן חקירה, מיצוי ההליך הפליל או אחר וכיוצ"ב) וזאת במקום לבצע משימות שוטפות. הכוח שמוקפץ לגדר לצורך איתור ומעצר של החוצה חשוף לירי , למטענים ולסיכון הכרוך בפעילות מסוג זה, כולל תקלות מבצעיות שבעבר גרמו למות חייל בעקבות ירי דו צדדי במרדף אחר מסתנן.  מאז מבצע "עמוד ענן" קיימת עליה משמעותית בכמות המסתננים משטח רצועת עזה. לטענת המדינה, תכלית החוק למניעת הסתננות היא תכלית ביטחונית הרתעתית שנועדה להגן על בטחון גבולותיה של מדינת ישראל מפני כניסה שלא כדין לשטחה ולכן על בית המשפט לשים לנגד עיניו הערך של ההגנה על בטחון המדינה, בטחון תושבי המדינה וכוחות הביטחון. ניסיון  להפחית מחומרת המעשה ולומר כי לא הייתה כוונה לפגוע במדינה, אלא הכניסה מהיבט כלכלי או אישי - חוטא למציאות, ולא יכול להיות ספק כי כניסה של תושבי עזה בו מתנהלת לחימה, היא כניסה המגלמת פוטנציאל סיכון גבוה ולא בכדי קבע המחוקק 5 שנות מאסר לצד עבירה זו. הם סבורים שעל בית המשפט להטיל עונש שיהלום את חומרת העבירה ונסיבותיה והחומרה עולה ככל שפוטנציאל הסיכון עולה. לדעת המאשימה, אין בגיל צעיר ובעבר נקי נסיבות שיש בהן  להקהות המסוכנות הגבוהה  שיוצרים המסתננים.

ביולי 2012 נכנס לתקפו תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: " חוק העונשין") , בדבר הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה.

העיקרון המנחה הינו עקרון ההלימה, כלומר קיום יחס הולם בין חומרת המעשה, נסיבותיו, ומידת האשם, לבין סוג ומידת העונש המוטל על הנאשם.

המחוקק קבע כי על ביהמ"ש לקבוע מתחם העונש ההולם המעשה, תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע, במידת הפגיעה, במדיניות הענישה הנהוגה, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, ואלו שאינן קשורות לביצוע העבירה.

אם מדובר בעבירות בעלות חומרה יתרה, ניתן להקל אך ורק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, שתפורטנה בגזר הדין, ואם יש מקום להחמיר מעבר למתחם הסבירות, יעשה כן על פי חוו"ד מקצועית או אם לנאשם עבר פלילי משמעותי.

בערעור פלילי 1323/13 רך חסן וניסים אלגרביה נ' מדינת ישראל מיום 13.5.13, בית משפט עליון (כב' השופטת ארבל), ציין כי מתחם העונש ההולם הוא אמת מידה נורמטיבית המשקללת את הערך החברתי שנפגע כתוצאה מהעבירה, מדיניות הענישה הנהוגה ביחס לעבירה זו ונסיבות ביצועה, לרבות מידת אשמו של הנאשם. בשלב זה לא מתחשבים בנסיבותיו האישיות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כגון, נסיבות חיים, הפגיעה שתיגרם לו ולמשפחתו, מאמציו לחזור למוטב ועברו הפלילי או העדר עבר פלילי. אולם, אין בכך כדי לגרוע מהצביון האנדווידואלי שהעניק המחוקק לשלב עיצוב המתחם שבא לידי ביטוי בהוראה להתחשב בסוג העבירה, בנסיבות מסוימות בהן בוצעה. כגון, תכנון מוקדם, נזק בכח ובפועל, מידת האכזריות כלפי הקורבן ועוד וכן תוך התייחסות למידת האשם של הנאשם המסוים, כגון: הסיבה שהובילה אותו לבצע את העבירה, חלקו היחסי בעת ביצוע העבירה, יכולתו להימנע מביצוע המעשה, מצוקתו הנפשית עקב התעללות הקורבן ועוד.  החוק לא מגדיר היקפו הרצוי של מתחם העונש, אך מתחם רחב מדי שיש בו להכיל שלל מעשים ונסיבות, באופן שכל תוצאה עונשית תיתפס בו, איננו מתחם ראוי, שכן ירוקן מתוכן את תכלית החוק.  מאידך, קיימת מגמה המתנגדת למתחם צר מדי.  לדעתה, רוחב המתחם שיקבע תלוי במורכבות העבירה, מידת השונות שבנסיבות ביצוע, כך שככל שהנסיבות הרלבנטיות משליכות על חומרת המעשה, המתחם יעוצב באופן מדויק ופרטני יותר. יש ליתן הדעת לעובדה שככל נקבע מתחם צר יותר, כך יוענק משקל נמוך יותר לנסיבות שלא קשורות לביצוע העבירה, שהן ברובן נסיבות המקלות עם הנאשם ולהיפך, ככל שנקבע מתחם רחב יותר, כך תהיה לנסיבות אלה השפעה גדולה יותר על קביעת העונש. כמו כן, ציינה שאין לטעות במתחם העונשי ההולם לטווח ענישה הנהוג. מתחם העונש ההולם מגלם הכרעה ערכית המבוססת על שיקולים שונים, ומדיניות הענישה הנהוגה  היא רק אחד מהם, בעוד טווח הענישה הנהוג מהווה נתון אימפרי-עובדתי,  המורכב מעונשים מקובלים ולכן, הזיהוי של המתחם ההולם עם טווח ענישה מקובל שגוי, שכן יאפשר להכניס שיקולים שאינם קשורים בביצוע העבירה ךתוך קביעת מתחם העונש, שאמור להיות "נקי" משיקולים אלה והרי, רף הענישה בטרם התיקון, לא הבחין בין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה לאלה שאינן קשורות לביצוע העבירה. על כל פנים, מתחם העונש אינו משמש "תעריף ענישה קבוע" שיש להכיל באופן אוטומטי, אלא לתפיסה הגוזרת מתחם עונשי הולם מהנסיבות הספציפיות של האירוע, בהתייחס ליסוד העובדתי והנפשי.

טוענת המדינה כי הערך החברתי שנפגע , הינו הצורך להגן על בטחון התושבים ומניעת פוטנציאל שיש בו סיכון גבוה לפגיעה.  לטענתה, לא בכדי נקבע עונש של 5 שנות מאסר לצד עבירת ההסתננות ועל בית המשפט לערוך הלימה בין העבירה לנסיבות, כשעל נקודת האיזון להשתנות לחומרה ככל שפוטנציאל הסיכון גבוה יותר וכי בגיל צעיר ועברו הנקי אין להוות נסיבה  להקל.

המדינה  סבורה כי חל פיחות זוחל בענישה וכי "יש להשיב עטרה ליושנה" ולקבוע מתחם מינימום של שנת מאסר ומקסימום של שנתיים. בענין זה מפנה לגזרי דין של בית משפט שלום באר שבע: בת.פ. 4860/08 מיום 24.11.08, צעיר, ללא עבר,  נדון לשנת מאסר,  ובת.פ. 38912-05-13, בית המשפט הטיל 12 חודשי מאסר  על מי שעברו נקי, תוך שמציין שהמתחם נע בין שנה פחות מספר חודשים ועד שנתיים, וכי העונש יקבע על פי אינדיקציה של פעילות ביטחונית, עבר פלילי, רצדיביזם, מידת התחכום, שיתוף הפעולה עם אחר, פרנסת מערכת ההברחות, מידת ההכבדה על כוחות בטחון ונסיבות אישיות,   ו בת.פ. 39545-04-13 מיום 27.5.13,  נדון לשנת מאסר כשלטענת המאשימה, זה הרף התחתון של המתחם העונשי הראוי,  כי עקרון הגמול דורש גזר דין מחמיר לצורך הרתעה, ולכן עותרים במקרה זה למאסר שלא יפחת משנה, למאסר מותנה ממושך ומרתיע, ולקנס כספי שיתן ביטוי למשאבים שהושקעו בעקבות ביצוע העבירה.

באשר לערך החברתי המוגן, פסיקת בית המשפט מדגישה המסוכנות הנשקפת מן העבירה והצורך להילחם בתופעה:

בעפ"ג 7708-04-13, בית משפט מחוזי באר שבע חזר והדגיש כי " הגבול בין עזה וישראל הינו מהרגישים והנפיצים ביותר והמציאות היומית מצריכה מעשה יום יום, הקצאת  כוחות ומשאבים  רבים מאוד לצורך סיכול פעולות טרור מחבל ארץ זה... נתקלים אנו לאחרונה בגל של מעשה הסתננות דרך המערכת ובחלק נכבד של המקרים מדובר בקטינים מסוגם של המשיבים שבענייננו. אין ספק בליבנו כי ענישה סלחנית מדי יש בה כדי לעודד במידה רבה המשך תופעה מסוכנת זו...".

מאידך גיסא, הסניגור טוען כי אין כל הצדקה להפליית נאשם החוצה הגבול משטחי הרשות ולכן עומד לדין על פי חוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952, ונדון לעונש שבין חודש ל- 6 חודשי מאסר, לבין מי שחוצה הגבול משטחי הרצועה. לטענתו, עצם ההחלטה להעמיד לדין תושב הרצועה בעבירה מסוג פשע, בשונה מהאישום עלפי חוק הכניסה שהינו עוון, יש בה  משום הפליית אותו נאשם. הוא לא חולק על סמכות רשות התביעה לקבוע העבירה בגינה יועמד נאשם לדין, אך טוען כנגד המתחם העונשי הנובע מחומרת העבירה, ומבקש שגם במקרה זה בית המשפט יסתפק בתקופת מאסר קצרה התואמת העונשים המוטלים על מי שנכנס לישראל מתחומי הרשות.

מתחם הענישה ההולם מי שנכנס לתחומי ישראל משטחי הרשות  לפי סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל התשי"ב -1952,  (להלן: " חוק הכניסה") הקובע :

"לא ייכנס אדם לישראל, בין שהוא אזרח ישראלי ובין שאיננו אזרח ישראלי, אלא באחת מתחנות הגבול שקבע שר הפנים בצו שפורסם ברשומות, ולאחר שהתייצב שם לפני קצין בקורת הגבולות או בקר גבולות והציג לפניו דרכון או תעודת מעבר בני-תקף; שר הפנים רשאי לפטור אדם מהוראות סעיף זה, אם יש נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת לדעתו".

סעיף 12  לחוק הכניסה קובע:

"עבירות